Derribando aviones y la Constitución

(Por José Luis Ares*)

“Quita el derecho y, entonces, ¿qué distingue al Estado de una gran banda de bandidos?”. San Agustín.

 

I. En enero pasado, el Presidente de la Nación dictó un decreto declarando la emergencia en seguridad pública por un año “para revertir la situación de peligro colectivo creada por el delito complejo y el crimen organizado”.

Entre otras medidas se encuentran las siguientes: un mayor control de las fronteras, radarización, vigilancia de la frontera fluvial, convocar a personal retirado de las fuerzas de seguridad, compras y contrataciones directas.

Hasta ahí nada nuevo bajo el sol, y cabría señalar que nunca las declaraciones de emergencia han producido resultados tangibles y apreciables en la lucha contra el delito. Pero lo que generó mayor impacto y polémica es la facultad que se otorga a las Fuerzas Armadas de derribar aviones sospechosos.

En efecto, se establecen unas “reglas de protección aeroespacial” para identificar aeronaves y darles advertencias u órdenes, intimidaciones y demostraciones de fuerza hasta autorizar dispararles con armas aire-aire y superficie-aire “para el derribo y/o destrucción de vectores incursores declarados hostiles”. La normativa considera un vector hostil al “medio aéreo tripulado o no que por sus características, en el marco de situación y exigencias de la misión, implica una probabilidad de daño o peligro a los intereses vitales de la Nación”. Como se advierte, algo bastante difuso que queda a criterio de los mandos militares.

II. Creo que la cuestión merece algunas reflexiones en distintos planos.

En primer lugar, algunos medios de prensa señalaron que se trataba de un decreto de necesidad y urgencia (DNU) y no es así. La Constitución Nacional (CN), reformada en 1994, luego de disponer que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, establece la facultad de dictar DNU cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la constitución para la sanción de las leyes, pero prohíbe expresamente que se trate de una materia penal.

Como claramente el derribo de aviones sospechosos es materia penal no resulta admisible el dictado de un DNU, y por eso se invocó el art. 99 inc. 1 de la CN que dispone que el Presidente es el jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general del país. Si no era posible disponer el derribo de aviones a través de un DNU mucho menos lo era a través de un decreto “común”, por lo que el Poder Ejecutivo ejerció facultades legislativas de las que carece.

Asimismo, se ha dicho con toda razón que una medida de ese tenor constituye una pena de muerte encubierta por las altas probabilidades de que al dispararle a un avión en vuelo, se produzca el deceso de sus ocupantes.

La reintroducción de la pena de muerte en nuestro país está prohibida por el bloque constitucional, por lo que ni el propio Congreso Nacional puede consagrar la pena capital. En efecto, Argentina suprimió el máximo castigo en 1984 y días antes ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que en 1994 adquirió jerarquía constitucional, y dispone que no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. El supremo castigo (en realidad una medida eliminatoria) se aplicaría en el caso que me ocupa, sin debido proceso, decidida y ejecutada por funcionarios que dependen del ejecutivo.

Además, por su falta de proporcionalidad, el derribo de aviones transgrede el principio de razonabilidad de los actos republicanos de gobierno, dado que un piloto que introduzca drogas prohibidas o contrabando al territorio nacional sería pasible de ser condenado a prisión pero nunca a suprimirle la vida. Asimismo, podrían morir inocentes como, por caso, si se transportaran por vía aérea personas para ser destinadas a trabajo esclavo o explotación sexual. ¿No sería más razonable detectar las pistas de aterrizaje clandestinas o seguir a los aviones hasta que se vean obligados a aterrizar por agotarse el combustible?. Por otro lado, algunos especialistas sostienen que la mayor cantidad de estupefacientes ingresa por agua y por tierra.

En 2001, un avión militar peruano, con información errónea suministrada por Estados Unidos (el mayor consumidor de drogas del mundo), atacó a un Cessna en el que viajaba una familia de misioneros norteamericanos. Como consecuencia de ello, murió la madre, Verónica Bowers y su beba de siete meses; el esposo, otro hijo pequeño y el piloto sufrieron graves heridas.

Miremos hacia los países desarrollados. Según informó recientemente el maestro Julio Maier, la ley alemana que autorizaba a derribar aviones (dirigido a terroristas), fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional de ese país europeo.

III. Claro, se podrá decir que esta medida es simbólica y efectista, sólo busca el impacto mediático y se inscribe en la demagogia punitiva; que no se va a poner en práctica, que los militares no se atreverán a ordenar el derribo, que la norma será declarada inconstitucional, y cosas por el estilo. Sin embargo, resulta muy preocupante que un gobierno democrático banalice de tal forma la vida humana.

Desde luego que hay que combatir al narcotráfico, un serio problema con muchas aristas, pero no convirtiéndolo en un fenómeno bélico, ni introduciendo a las Fuerzas Armadas en cuestiones de seguridad interior; donde ello ocurrió se produjeron graves violaciones a los derechos humanos y se corrompió a militares. Por el contrario, es necesario, entre otras medidas, contar con confiable y capacitada inteligencia criminal, combatir la corrupción policial, alentar la colaboración internacional y cortar el flujo de las ganancias de los narcos, que ingresan al circuito económico legal a través del lavado de activos. Se debe consultar a expertos con una impronta democrática y siempre dentro del marco del bloque constitucional, que para algunos es un adorno superfluo y molesto, y no la Ley Fundamental, las reglas del juego democrático.

Creo que aprendiendo de la historia, nuestra sociedad debería aspirar a contar con mayores dosis de seguridad, sin socavar los derechos fundamentales inherentes a la dignidad de todo ser humano.
Bahía Blanca, febrero de 2016.-

(*) Juez en lo Correccional. Profesor Adjunto -por concurso- de Derecho Procesal Penal, UNS. Miembro de la Red de Jueces Penales de la Provincia de Buenos Aires.